Transactions M&A : Si vous achetez, faites attention à la manière et aux mécanismes contractuels à utiliser

Depuis seize ans, le réseau de cabinets d’avocats CMS en Europe prépare une étude annuelle sur les soi-disant transactions M&A (fusions et acquisitions). L’étude publiée cette année couvre 559 transactions réalisées en 2023, auxquelles ont participé des cabinets d’avocats du réseau CMS en Europe. En tant que telle, l’étude fournit un aperçu intéressant de la situation du marché et montre des tendances par rapport aux années précédentes. Elle est particulièrement utile pour ceux qui participent aux transactions M&A de quelque manière que ce soit, car elle offre des aperçus non seulement sur la situation générale du marché mais aussi sur l’utilisation de mécanismes contractuels spécifiques. Le premier point de données qui se démarque par rapport aux années précédentes est le nombre de transactions réalisées – 559, un record par rapport aux études précédentes. La croissance continue du nombre de transactions au cours des dernières années, ainsi qu’une augmentation significative par rapport aux deux années précédentes (environ 50 transactions de plus, soit une augmentation de 9 % par rapport à 2022), indique la résilience du marché face aux défis économiques et sociaux existants tels que l’inflation, les troubles géopolitiques, la hausse des taux d’intérêt et le ralentissement de la croissance économique. Il est particulièrement intéressant de noter qu’une augmentation significative du nombre de transactions a été observée au dernier trimestre de 2023, ce qui crée de l’optimisme et instille l’espoir de la poursuite de cette tendance positive cette année. Ajustement des prix En ce qui concerne les principaux moteurs des transactions, le désir des acheteurs d’entrer sur de nouveaux marchés reste la raison la plus courante des transactions (dans 36 % des transactions), bien que le nombre de transactions motivées par cette raison ait lentement diminué ces dernières années. Les deux raisons les plus courantes suivantes sont l’acquisition de concurrents (dans 27 % des transactions), l’acquisition de savoir-faire (dans 16 % des transactions) et l’acquisition d’employés (dans 9 % des transactions). Les acquisitions dans le but de numériser les affaires restent à un très bas 1 %. Compte tenu du développement de l’intelligence artificielle utilisée dans divers secteurs, qui facilite considérablement certains processus commerciaux, il sera intéressant de voir si le nombre de transactions visant à acquérir du savoir-faire et à développer la numérisation augmente en 2024. Enfin, il convient de noter que les acheteurs ont cité ‘divers’ comme raison principale pour 30 % des transactions, indiquant que la liste des raisons des transactions reste très diversifiée. Avec de tels indicateurs généraux de la situation, des données intéressantes sur l’utilisation de mécanismes spécifiques et de conditions commerciales dans les transactions sont également disponibles. L’élément commercial d’un intérêt particulier pour les deux parties est principalement le prix d’achat, y compris la manière dont il est déterminé et payé. L’étude montre une diminution de l’utilisation du mécanisme d’ajustement des prix, car ce mécanisme a été utilisé dans 44 % des transactions en 2023, contre 48 % en 2022. Malgré la baisse, le pourcentage d’utilisation du mécanisme d’ajustement des prix reste très élevé dans l’ensemble, indiquant que les acheteurs, indépendamment de la stabilité du marché, préfèrent avoir la capacité indépendante de vérifier que le bon prix a été payé. Ce mécanisme implique de déterminer le prix dans le contrat en fonction de paramètres convenus (par exemple, le fonds de roulement et les passifs nets à la date de clôture), le prix étant ajusté si nécessaire après la conclusion de la transaction (après que les rapports de clôture aient été préparés selon les paramètres de détermination des prix convenus). —

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Lorsque le mécanisme de boîte verrouillée est appliqué

L’étude montre également que dans la plupart des transactions où le mécanisme d’ajustement des prix n’a pas été utilisé, le mécanisme de boîte verrouillée a été appliqué, où le prix est déterminé le jour de la signature du contrat (généralement sur la base des derniers rapports financiers disponibles) et il n’y a pas d’ajustement de prix après la conclusion de la transaction. Semblable au mécanisme d’ajustement des prix, le mécanisme de boîte verrouillée est une méthode extrêmement bien acceptée et fréquemment utilisée pour déterminer le prix d’achat sur le marché, comme en témoigne le fait qu’il a été utilisé dans pas moins de 56 % des transactions en 2023. Le mécanisme de boîte verrouillée est le plus souvent appliqué dans des transactions de grande valeur, c’est-à-dire dans des transactions de 100 millions d’euros ou plus, et des transactions de valeur moyenne, c’est-à-dire dans des transactions entre 25 et 100 millions d’euros, et est quelque peu plus rare dans des transactions de moindre valeur, c’est-à-dire dans des transactions jusqu’à 25 millions d’euros.

Popularité décroissante des earnouts

La popularité de l’utilisation du mécanisme d’earnout, où une partie du prix peut être payée après la conclusion de la transaction en fonction de l’atteinte par l’entreprise des objectifs convenus dans le délai convenu, a diminué de quatre pour cent par rapport à 2021 et 2022. La diminution de l’utilisation du mécanisme d’earnout peut être en partie expliquée par la volonté décroissante des parties contractantes de faire dépendre le prix du résultat des affaires futures, tout cela en raison de l’incertitude de l’environnement macroéconomique. L’EBIT/EBITDA reste la base de calcul la plus courante, avec une diminution significative de son application (utilisé dans 54 % des cas en 2022, et dans 36 % en 2023).

Répartition des risques

En plus du prix, l’une des questions commerciales clés dans les négociations entre vendeurs et acheteurs est la question de la répartition des risques, c’est-à-dire des limitations de la responsabilité du vendeur. Il est courant que la responsabilité du vendeur soit limitée à un certain pourcentage du prix d’achat. Pour la deuxième année consécutive, dans plus de la moitié des transactions incluses (dans ce cas, 56 %), la limitation de responsabilité a été fixée à 50 % ou moins du prix d’achat, avec une différence significative en Europe centrale et orientale, où dans 69 % des transactions incluses, la limitation de responsabilité a été fixée à un montant supérieur à 50 % du prix d’achat.

Il convient de noter que la taille de la transaction a également un impact significatif sur le montant de la limitation. Une limitation de responsabilité correspondant au montant total du prix, c’est-à-dire 100 % du prix d’achat, est principalement présente dans les transactions plus petites, tandis que dans les transactions plus importantes, le pourcentage de responsabilité tend à diminuer.

Liste des prix pour violation de garantie

En tant que limitation de la responsabilité du vendeur, dans 70 % des transactions incluses, un montant individuel minimum (de minimis) a été stipulé, jusqu’auquel le vendeur n’est pas responsable des violations de garanties données à l’acheteur dans la documentation de la transaction. Si la réclamation est inférieure au montant stipulé, le vendeur n’est pas responsable de la réclamation de l’acheteur basée sur la violation des garanties. Le montant de minimis a été le plus souvent (54 %) stipulé dans un montant compris entre un euro et 0,25 % du prix d’achat.

Dans le but de limiter davantage la responsabilité du vendeur, dans 64 % des transactions incluses en Europe, une valeur minimale, ou seuil (panier) a été stipulée, que les réclamations de l’acheteur pour violation de garanties doivent atteindre afin que la réclamation soit dirigée vers le vendeur. Le montant du panier a été le plus souvent (60 %) stipulé dans un montant compris entre un euro et un pour cent du prix d’achat. L’étude montre que la stipulation des montants de minimis et panier a considérablement diminué dans les situations où l’acheteur a organisé une police d’assurance liée à la responsabilité basée sur le contrat dans les transactions M&A (soi-disant assurance W&I).

La tendance à prolonger la période de responsabilité du vendeur qui a commencé en 2019, qui a atteint son apogée en 2022, s’est arrêtée l’année dernière. Les données de cette année montrent une utilisation réduite des limitations supérieures à 24 mois (sans déclin en Europe centrale et orientale, où la stipulation de responsabilité supérieure à 24 mois est restée presque au même niveau qu’en 2022) et une utilisation accrue des limitations de temps inférieures à 12 mois. Dans les transactions de taille moyenne, les limitations de temps de 18 à 24 mois restent les plus couramment utilisées dans la pratique.

Responsabilité du vendeur

En ce qui concerne les mécanismes de sécurisation de la responsabilité des déclarations et garanties du vendeur, l’étude montre que le marché reste favorable au vendeur – dans seulement 23 % des transactions incluses, la fourniture de garanties par le vendeur a été stipulée. Cela peut être en partie expliqué par la volonté croissante des acheteurs d’organiser des polices d’assurance liées à la responsabilité basée sur le contrat dans les transactions M&A (assurance W&I).

Il semble que les acheteurs soient plus enclins à sécuriser le risque par l’intermédiaire de tiers plutôt qu’à insister sur des mécanismes de sécurité directement auprès du vendeur. En 2023, de telles polices ont été utilisées dans 16 % des transactions incluses. Cependant, il convient de noter que les statistiques varient considérablement en fonction de la taille de la transaction. De telles polices d’assurance sont beaucoup plus courantes dans les transactions plus importantes (par exemple, utilisées dans presque la moitié des transactions d’une valeur supérieure à 100 millions d’euros), tandis que leur utilisation dans les petites transactions est significativement plus faible (4 % des transactions d’une valeur inférieure à 25 millions d’euros), ce qui peut être dû à un manque de rentabilité (c’est-à-dire qu’il est possible que les montants des primes d’assurance soient trop élevés pour de telles transactions).

Dans les situations où une garantie est néanmoins organisée, les données montrent que le placement d’un certain montant d’argent dans un compte séquestre reste la forme de garantie la plus populaire sur le marché (dans 44 % des transactions où une assurance a été utilisée).

ESG n’est pas encore décisif

Malgré l’attention publique portée aux questions ESG, les données montrent que les aspects ESG doivent encore devenir une partie standard des transactions M&A. Cependant, il y a une augmentation notable du nombre de transactions dans lesquelles les questions ESG ont été analysées dans le cadre de la diligence raisonnable légale (une augmentation de 33 % en 2022 à 47 % en 2023), tandis que des dispositions spécifiques dans les documents de transaction régissant les aspects ESG ne sont pas si courantes et apparaissent dans 35 % des transactions incluses l’année dernière. On s’attend à ce que la tendance à la croissance dans ce domaine se poursuive, principalement en raison des exigences réglementaires et réputationnelles.

En ce qui concerne les méthodes de résolution des litiges, la tendance à utiliser l’arbitrage se poursuit. L’année dernière, 37 % des transactions impliquaient l’arbitrage comme méthode convenue de résolution des litiges. Il est intéressant de noter que les statistiques sont considérablement différentes en Europe centrale et orientale. Ici, le pourcentage d’utilisation de l’arbitrage est beaucoup plus élevé – jusqu’à 76 %, indiquant une plus grande confiance des parties contractantes dans la résolution des litiges en dehors des tribunaux réguliers dans cette région (ce qui n’est pas surprenant compte tenu de la durée moyenne des procédures judiciaires en Croatie).

Arguments de négociation

En examinant les résultats globaux de l’étude, on peut conclure que les tendances générales sont positives – indiquant la résilience du marché face aux défis économiques et sociaux auxquels nous assistons (par exemple, les pressions inflationnistes, la hausse des coûts d’emprunt et les troubles géopolitiques) et une augmentation significative des transactions M&A en 2023, en particulier au dernier trimestre de l’année dernière. Tout cela instille de l’espoir et de l’optimisme pour 2024. Il sera intéressant de réfléchir à l’évolution de la situation l’année prochaine.

Jusqu’à ce moment-là, il est certainement utile de garder à l’esprit les tendances liées à la période écoulée, en particulier celles concernant des mécanismes contractuels spécifiques et des dispositions spécifiques qui ne sont pas nécessairement liées aux crises auxquelles nous sommes confrontés. Ce sont des statistiques et des tendances qui valent la peine d’être prises en compte dans la planification et l’exécution des transactions, en particulier lors des négociations, où les deux parties contractantes aiment se référer aux normes du marché comme argument pour justifier pourquoi une certaine proposition devrait être raisonnablement acceptée ou non.