Échange d’informations : Les entrepreneurs savent-ils ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas, et quand glissent-ils dans un cartel ?

Bien qu’il puisse sembler logique pour les entrepreneurs de protéger leurs intérêts en s’accordant sur des stratégies commerciales pour répondre aux nouveaux défis du marché ou pour attirer les consommateurs par des annonces publiques concernant la baisse de leurs prix dans la période à venir, il s’agit d’un domaine très sensible qui peut entraîner de graves violations du droit de la concurrence, et donc des sanctions significatives pour les entrepreneurs.

Récemment, nous rencontrons souvent des annonces de certains entrepreneurs ou associations d’entrepreneurs dans les médias concernant leurs projets concernant les prix. Par exemple, des associations artisanales ont annoncé il y a quelques mois des augmentations de prix pour certains services et ont tenu des réunions de leurs membres pour discuter des niveaux de prix en réponse à la hausse des coûts de l’énergie en 2022. Peu de temps après, suite à la décision du gouvernement de réduire la TVA sur certaines catégories de produits à partir du 1er avril 2022, certaines chaînes de distribution ont annoncé dans les médias qu’elles réduiraient adéquatement les prix de certains produits à partir d’une certaine date.

Bien qu’il puisse sembler logique pour les entrepreneurs de protéger leurs intérêts en s’accordant sur quelles stratégies commerciales répondre aux nouveaux défis du marché ou pour attirer les consommateurs par des annonces publiques concernant la baisse de leurs prix dans la période à venir, il s’agit d’un domaine très sensible qui peut entraîner de graves violations du droit de la concurrence, et donc des sanctions significatives pour les entrepreneurs.

Décision étrange de la Cour constitutionnelle

Le terme cartel est quelque chose que beaucoup diraient même que les oiseaux sur la branche savent que les concurrents ne doivent pas s’accorder sur les prix ou diviser le marché. Cependant, les accords interdits sont un sujet beaucoup plus complexe que cela, et la pratique montre qu’en Croatie, il n’y a toujours pas assez de sensibilisation même aux formes évidentes de comportement de cartel. Juste au moment où nous pensons montrer des progrès par rapport à l’état précédent du marché où un grand nombre d’entrepreneurs et leurs associations considéraient qu’il était louable lorsqu’ils parvenaient à s’accorder sur un prix, un cas maladroit se présente, comme le soi-disant cartel des agents de sécurité. Maladroit parce que la Cour constitutionnelle a décidé d’intervenir dans les questions de droit de la concurrence et dans ce cas spécifique a soutenu de manière incorrecte la compréhension qu’un accord concernant 'uniquement' un des éléments du prix (dans ce cas, le prix du taux horaire de l’agent de sécurité) n’est pas un cartel.

En effet, un accord interdit n’englobe pas seulement un accord sur le prix mais aussi un accord sur des éléments individuels de ce prix. Dans une situation où la Cour constitutionnelle prend une telle décision, qui est logiquement suivie de titres tonitruants dans les journaux indiquant que la Cour constitutionnelle a annulé des décisions précédentes des organes responsables, il n’est pas inhabituel que les entrepreneurs perdent leur boussole et ne sachent plus ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas. Si la confusion surgit autour des formes de base de comportement de cartel, il est difficile de s’attendre à ce que les entrepreneurs sachent comment agir dans des situations moins évidentes, comme l’échange d’informations sensibles. Par conséquent, il n’est pas surprenant que les entrepreneurs et les associations continuent d’appeler publiquement à des accords ou d’annoncer leurs stratégies commerciales.

Ce qui est interdit

Qu’est-ce qui est autorisé et qu’est-ce qui ne l’est pas ? Une source utile pour déterminer ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas est la loi et la pratique au niveau de l’Union européenne, qui fournit certaines directives dans ce domaine, qui sont également suivies par notre système juridique. En effet, tous les échanges d’informations entre concurrents ne sont pas interdits, et il existe divers exemples où l’échange d’informations peut être bénéfique (en particulier dans le cas de contrats tels que les contrats de R&D). Étant donné que l’accent des organes responsables est mis sur les formes de comportement interdites, cet article se concentre sur les comportements problématiques et attire l’attention sur certains exemples fréquents.

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L’échange d’informations sensibles, dites stratégiques, qui élimine l’incertitude stratégique sur le marché et réduit ainsi l’indépendance des entrepreneurs dans la prise de décision, est principalement considéré comme problématique. Bien qu’il soit le plus souvent considéré que les informations stratégiques clés concernent les prix et les quantités ainsi que les coûts et la demande, l’utilité de certaines informations et leur caractère stratégique dépendent du cas spécifique. La forme de l’information (information individuelle/agrégée), l’âge de l’information, les circonstances du marché et la fréquence de l’échange sont également prises en compte dans l’évaluation.

Qu’est-ce que l’ancienne information

S’il s’agit effectivement de données agrégées, de sorte qu’il est suffisamment difficile de déterminer des informations relatives à des entrepreneurs individuels à partir de celles-ci, il est moins probable qu’il s’agisse d’un échange d’informations problématique que lorsqu’il s’agit d’informations relatives à des entrepreneurs individuels. De plus, les échanges d’informations suffisamment anciennes ne sont généralement pas problématiques car leur pertinence pour la concurrence sur le marché est discutable. Les informations âgées de plus d’un an sont parfois mentionnées comme une directive pour déterminer l’âge, mais cela ne doit pas être considéré comme une règle stricte.

De plus, il faut faire preuve de prudence lors de l’évaluation de ce qui est réellement ancien dans un cas spécifique, car l’âge de l’information dépend des caractéristiques du marché spécifique, en tenant particulièrement compte de la fréquence des négociations de prix. Par exemple, si la durée moyenne des contrats dans une industrie est un indicateur de la fréquence des négociations de prix, alors les informations qui sont plusieurs fois plus anciennes que la durée moyenne de ces contrats seraient suffisamment anciennes.

De même, la fréquence de l’échange d’informations est pertinente. Dans les marchés où des contrats à court terme sont conclus, des échanges d’informations plus fréquents seront généralement nécessaires, tandis que l’inverse s’applique aux marchés où des contrats à long terme sont conclus, où les échanges d’informations sensibles qui ne sont pas fréquents seront plus souvent problématiques. Encore une fois, la prudence est de mise, et il convient d’éviter des conclusions strictes basées sur de tels exemples qui servent de directives.

Il ne faut pas oublier qu’une violation du droit de la concurrence peut exister même dans le cas d’un échange d’informations unique.

Dès 2009, une décision a été prise au niveau européen dans le secteur des télécommunications dans laquelle le tribunal a clarifié que, en fait, le nombre de réunions est sans importance – ce qui compte, c’est de savoir si même une réunion a permis aux participants de prendre en compte les informations échangées lors de la prise de décisions concernant le comportement sur le marché et ainsi de remplacer consciemment la coopération par un risque de marché.

Public et caché

De plus, l’échange de certaines informations publiques n’est généralement pas problématique, mais il faut veiller à voir si certaines informations sont réellement publiques. Il doit s’agir d’informations généralement également accessibles à tous les concurrents et clients, en tenant compte du coût d’accès à de telles informations. En pratique, il sera rarement question d’informations véritablement publiques, car les entrepreneurs n’échangeront pas d’informations qu’ils peuvent collecter tout aussi facilement sur le marché. Un bon exemple d’informations véritablement publiques est la publicité des prix dans les stations-service, qui est également accessible aux clients et aux concurrents à proximité.

S’il n’y a pas d’accord de concurrence interdit, une telle pratique est bénéfique pour les clients car elle leur permet de comparer les prix des concurrents avant de décider de faire le plein. Cependant, si les propriétaires de stations-service commençaient à échanger des informations entre eux, l’évaluation serait différente.

Dans ce cas, il ne s’agirait pas d’une véritable information publique, car la collecte de cette information d’une autre manière disponible nécessite encore un investissement significatif en temps et en frais de déplacement. De plus, il faut faire preuve de prudence en ce qui concerne d’autres actions avec des informations qui sont publiques. Par exemple, dans certaines industries, il peut être de notoriété publique que les coûts d’approvisionnement ont augmenté, mais cela ne signifie pas que les concurrents sont autorisés à évaluer conjointement comment répondre à de tels défis lors d’une réunion et ainsi orienter leurs décisions.

Le public n’exempte pas toujours

Il existe également une distinction entre le fait que l’échange d’informations lui-même est public ou non, mais il ne faut pas supposer que l’échange d’informations publiques est donc autorisé. Dans l’exemple précédemment mentionné, il serait erroné de conclure que l’échange d’informations n’est pas problématique simplement parce que ces entrepreneurs ont annoncé publiquement cette information. Au contraire, dès qu’il s’agit d’annonces publiques de plusieurs entrepreneurs, la question se pose des effets de tels échanges d’informations. Par conséquent, les entrepreneurs devraient s’abstenir d’échanger des informations sensibles par tous les canaux, directement ou indirectement (par exemple, en échangeant des informations par l’intermédiaire de clients communs ou de tiers), car leur échange conduit facilement à une action coordonnée, qui est l’une des formes de comportement interdit. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire qu’il y ait un accord explicite entre les concurrents pour qu’il s’agisse d’un accord interdit.

Les annonces publiques des entrepreneurs indiquent des alignements de comportement possibles, et l’Agence de protection de la concurrence dispose de vastes pouvoirs d’enquête pour déterminer ce qui se passe sur le marché et s’il y a une violation dans un cas spécifique. Il ne s’agit pas seulement de surveiller le marché en général, mais aussi d’enquêtes et de vérifications spécifiques, de la possibilité de mener des recherches inopinées lorsque les conditions sont remplies, etc. Grâce aux larges pouvoirs d’enquête, l’agence peut obtenir des indications ou même des preuves de comportements problématiques qui ne font pas partie du domaine public. En effet, les échanges d’informations sensibles entre concurrents sont beaucoup plus courants dans le secret.

De nouvelles directives de l’UE arrivent

Ce que les entrepreneurs oublient souvent, c’est que les violations peuvent être prouvées de diverses manières, souvent par le biais de communications mobiles (par exemple, au sein de certaines plateformes de messagerie). Les conséquences peuvent être des sanctions significatives, car la loi prévoit la plus haute sanction pour comportement de cartel allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel total de l’entrepreneur (où le terme entrepreneur fait généralement référence à l’ensemble du groupe). Les actions possibles en dommages-intérêts par les parties lésées et les dommages à la réputation ne sont que quelques-unes des conséquences possibles de tels comportements.

Pour éviter les violations dans ce domaine (et donc des sanctions élevées), les entrepreneurs devraient principalement se familiariser avec les règles de conduite dans le domaine du droit de la concurrence. Étant donné qu’il s’agit d’un domaine spécifique pour lequel il ne suffit pas de jeter un coup d’œil au texte juridique, la pratique montre que le meilleur moyen est d’organiser des formations internes qui permettent à tous les employés concernés d’apprendre ce qui est autorisé ou non dans leur activité quotidienne où ils rencontrent des problèmes spécifiques liés à leurs activités.

Dans ce contexte, les nouvelles directives en cours de préparation au niveau de l’Union européenne dans ce domaine sont également utiles, visant à résumer les anciennes et nouvelles règles, les pratiques existantes dans ce domaine et des exemples de meilleures pratiques. Il est conseillé aux entrepreneurs de surveiller en continu l’état dans ce domaine et de se familiariser avec les règles dès que possible. ‘Mieux vaut prévenir que guérir’ revêt un poids particulier dans ce domaine compte tenu de la gravité des sanctions et d’autres conséquences négatives, que même les entrepreneurs les plus performants trouvent difficiles à remédier.

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