Les avantages et les inconvénients de la nouvelle loi sur la faillite

Les règlements pré-faillite sont morts ! Vive la faillite ! En effet, une telle caricature de l’exclamation ‘royale’ est quelque peu exagérée, car les règlements ne sont pas complètement morts (ils ne sont morts que dans la forme de Linić), et la faillite n’est pas complètement vivante, car les experts la critiquent pour diverses raisons. Cependant, lorsque tout est additionné et soustrait (et par cela, nous entendons tous les arguments ‘pro et contra’ des interlocuteurs experts de Lider), même la 16e tentative plus sérieuse de réguler l’institut de la faillite depuis l’indépendance ne se déroulera pas sans heurts.

La nouvelle loi visait à combler toutes les ‘lacunes’ dans la pré-faillite (et il y en avait beaucoup) et à restaurer l’option pour une entreprise en faillite d’avoir le droit de renaître. Une intention merveilleuse. Alors, quel est le problème ? La réponse a été recherchée par Gordana Gelenčer dans le dernier numéro de Lider hebdomadaire, et ici nous présentons les avantages et les inconvénients de la nouvelle loi sur la faillite.

AVANTAGES DE LA NOUVELLE LOI

1. Poursuite de l’activité
La loi réintroduit la possibilité de poursuivre l’activité dans le cadre de la faillite, ce qui n’est pas possible selon la loi actuelle. La nouvelle loi sur la faillite tente de corriger les lacunes des lois existantes (la loi sur la faillite et la loi sur les opérations financières) en les englobant dans une loi commune, avec des délais considérablement raccourcis, montrant ainsi une tendance à accélérer les procédures tant pour les règlements pré-faillite que pour la faillite. Dans la section sur la faillite, le changement le plus important est lié à la sélection aléatoire des administrateurs de faillite et à la poursuite de l’activité dans le cadre de la procédure de faillite.

2. Abolition de la procédure ‘duale’
Les précédentes procédures pré-faillite et celles devant Fina ont duré plusieurs années, et la procédure ‘duale’ – mélangeant administrative et judiciaire – a causé de nombreux problèmes dont les conséquences ne sont toujours pas pleinement comprises – les procédures sont encore en cours, laissant certains entrepreneurs dans des situations légalement problématiques. Selon la nouvelle proposition, la procédure sera conduite uniquement devant un seul organe, ce qui l’accélérera. Le retour de la procédure à la compétence des tribunaux a été soutenu par presque tous ceux ayant de l’expérience dans la conduite précédente de la procédure.

3. Fini les mauvais compromis
La pré-faillite, selon les anciennes règles, était basée sur un mauvais compromis, affirment la majorité des interlocuteurs. La loi obligeait tous ceux ayant des problèmes de liquidité à initier des procédures pré-faillite, tout en assouplissant cette obligation en laissant des droits excessifs aux débiteurs pour passer plus facilement par la pré-faillite – indépendamment du statut objectif du débiteur. Cela a conduit à une grande réponse dans laquelle seule une minorité a utilisé la pré-faillite comme un moyen correct de régler leurs obligations financières. La majorité a utilisé la loi sur la pré-faillite pour retarder la faillite ou pour entrer immédiatement en faillite libre. Avec la nouvelle loi, significativement moins de débiteurs initieront la pré-faillite. La forme de la pré-faillite légale est nécessaire, mais uniquement dans des conditions équitables pour les créanciers.

4. Fina ne collectera que des données
Il y a des changements significatifs dans la concentration de la procédure, qui sera désormais uniquement au tribunal, raccourcissant considérablement le processus qui était d’abord conduit devant Fina puis répété devant le tribunal. Il n’y aura plus de dualité dans la résolution des questions litigieuses simultanément devant le Tribunal administratif et les Tribunaux commerciaux. Fina ne prendra plus de décisions mais collectera exclusivement des données pour le tribunal.

5. Fini le vote majoritaire des créanciers
Les créanciers auront le droit de contester les créances litigieuses lors de la détermination des obligations. Le débiteur devra déterminer dès le départ ce qu’il reconnaît et qui il reconnaît, de sorte que seuls les créanciers non immédiatement reconnus par le débiteur seront enregistrés. Il ne sera pas possible de simplement voter en majorité pour qu’un ou plusieurs créanciers détenant deux tiers de toutes les créances imposent leur volonté à tous les autres créanciers, car le critère prendra également en compte le nombre de créanciers individuellement.

6. Retour de la faillite automatique
Une faillite de qualité implique un niveau approprié de recouvrement pour tous les créanciers. Jusqu’à présent, il était rare que les créanciers soient payés en faillite sans hypothèques (appelées droits préférentiels), qui étaient généralement détenues par des banques, mais la faillite devrait raisonnablement protéger tous les autres créanciers également. Une solution dans ce sens est maintenant introduite – la faillite automatique. Tout ce qui était soumis à la volonté du débiteur ne pouvait pas donner de résultats. Les créanciers individuels ne bénéficiaient pas de l’initiation de procédures de faillite car cela ne garantissait pas des droits égaux pour tous ; cela garantissait seulement des coûts et un engagement devant le tribunal. La nouvelle solution est considérée comme bonne par les interlocuteurs car elle introduira de la certitude dans le sort du débiteur et les droits des créanciers.

INCONVÉNIENTS DE LA NOUVELLE LOI

1. Découragement de la pré-faillite
Avec les dispositions de la nouvelle loi sur la faillite, il y aura encore moins d’accords pré-faillite conclus avec succès qu’il n’y en avait d’accords pré-faillite conclus et mis en œuvre avec succès – en plus du fait qu’à l’article 74, l’institut des procédures pré-faillite est sous-réglementé, il est restrictif, alourdi par des délais déraisonnablement courts, des règles très strictes sur les raisons de suspension de la procédure, et des seuils élevés pour l’acceptation des accords pré-faillite, ce qui découragera quiconque se trouvant dans la zone des raisons de pré-faillite, car il sera plus facile de rechercher une restructuration hors des tribunaux et un rétablissement de la liquidité normale que de surmonter tous les obstacles procéduraux et ensuite d’atteindre la majorité de votes prescrite pour conclure un accord pré-faillite.

2. Fragmentation du débiteur en faillite
Il y a deux raisons pour lesquelles il n’y a pas eu plus d’histoires à succès comme Pevec : nous sommes une petite économie faible où il n’y a pas eu d’intérêt à acheter le débiteur en faillite ou au moins sa principale société dans son ensemble. La deuxième raison est que les procédures de faillite sont caractérisées par l’existence d’intérêts différents, parfois même de groupes dont l’intérêt est de fragmenter le débiteur en faillite et ainsi d’atteindre leurs profits.

3. Doute sur l’efficacité judiciaire
Maintenant que les règlements pré-faillite sont entièrement retournés entre les mains des tribunaux, Fina se positionne comme un organe fournissant un soutien technique pour l’ensemble du processus. Un tel schéma de système est discutable en termes d’efficacité. Même la Commission européenne (dont les mesures et les opinions doivent être prises avec prudence) a raison lorsqu’elle souligne dans l’une de ses recommandations récentes (mars 2014) que des mécanismes de restructuration et de pré-faillite devraient être établis qui soient efficaces et rapides, et que les tribunaux ne devraient être impliqués dans l’ensemble du processus que dans la mesure nécessaire. Le système sera-t-il même capable d’être efficace lorsque tout est pris en charge par les tribunaux ? Cela reste une question ouverte.

4. Problème des sociétés liées
La nouvelle loi sur la faillite n’a pas inclus les recommandations de la Commission européenne pour aider les entrepreneurs honnêtes en difficulté, donc de nombreux problèmes resteront non couverts, l’un d’eux étant que les sociétés liées pourront voter contre d’autres créanciers, mais maintenant le tribunal a eu la possibilité de refuser son consentement au règlement dans de tels cas. Étant donné les conditions fixées pour conclure des règlements et l’exigence de soumettre des données précises sur les créances au début de la procédure, aucun autre règlement pré-faillite conclu avec succès n’est attendu.

5. Qu’en est-il du recouvrement des créances ?
La nouvelle loi ne prend pas en compte que de nombreuses entreprises rencontrent des problèmes de liquidité parce qu’elles ne peuvent pas recouvrer leurs propres créances. Forcer une entreprise à entrer en faillite après qu’elle n’a pas pu payer les salaires pendant trois mois, sans comprendre que cela se produit souvent précisément en raison de l’incapacité à recouvrer des créances, ne nettoiera pas le marché mais éteindra seulement des emplois.

6. Pas de juges de faillite et de gestionnaires de crise
Dans les processus de requalification du débiteur en faillite pour une activité rentable, dans les processus de restructuration, tout restera encore avec des exécutants judiciaires principalement incompétents agissant comme administrateurs de faillite, sauf littéralement au niveau d’individus exceptionnellement capables. En ce qui concerne toute forme de formation pour les juges de faillite et les gestionnaires de crise, il n’y a encore rien. Pour mener des procédures de faillite, de tels professionnels bien formés sont nécessaires si une restructuration de certains débiteurs en faillite est proposée. Ni les juges ni les gestionnaires de crise n’ont été systématiquement formés en Croatie, donc à part quelques individus autodidactes depuis 1995, lorsque la première loi sur la faillite a été adoptée, il n’y a pas eu d’avancées significatives.