Responsabilité pénale pour les ‘Accords’ entre soumissionnaires

Après l’achèvement du processus de passation des marchés publics, le soumissionnaire malheureux conclut avec déception que son concurrent, à son avis, a proposé un prix extrêmement bas, peut-être même en renonçant à sa marge.

Le soumissionnaire croit que le concurrent gagnant a nui non seulement aux autres concurrents mais aussi à lui-même et au marché en général. Par conséquent, l’entrepreneur s’accorde avec le concurrent pour éliminer l’incertitude qui a conduit à des prix bas dans les futurs processus de passation des marchés publics en : A) l’un d’eux proposant un prix plus bas (ou plus élevé) ou convenant d’un modèle qui déterminera l’ordre dans lequel les futurs prix des offres seront formés ; ou B) divisant le marché de telle sorte que chacun soumette des offres uniquement à des clients prédéterminés ; ou C) l’un d’eux ne soumettra pas d’offre pour éviter de concurrencer l’autre ; ou D) l’un d’eux soumet une offre sans intention de concurrencer, remplissant ainsi les exigences concernant le nombre prescrit de concurrents dans le processus.

Bien que les définitions des concepts d’entrepreneur, d’accord et de marché nécessiteraient une forme différente et un espace significativement plus grand que ce qui reste ici, il convient de souligner que la conduite susmentionnée, du point de vue du droit de la concurrence, serait interdite, et la liste des situations potentiellement interdites ne doit pas être comprise comme exhaustive mais doit uniquement servir d’exemple. Aussi évident que cela puisse être que les concurrents sont conscients du résultat et des prix plus élevés dans les futurs processus de passation des marchés publics, l’incertitude de la concurrence, la détermination indépendante des prix et d’autres éléments de l’offre ne doivent pas être éliminés par accord ou par l’échange d’informations commercialement sensibles avec un concurrent.

Selon l’article 8 de la Loi sur la protection de la concurrence, un accord par lequel deux ou plusieurs entrepreneurs indépendants, entre autres, déterminent directement ou indirectement les prix de vente ou d’autres conditions commerciales ou restreignent la production est interdit. La même disposition prévoit que pour la conclusion d’un accord interdit, la possibilité d’imposer une mesure administrative-pénale par l’Agence de protection de la concurrence (AZTN) est prévue, même jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires total que l’entrepreneur a réalisé au cours de la dernière année pour laquelle des rapports financiers annuels sont disponibles. La loi actuelle sur la protection de la concurrence, contrairement à la précédente de 2003, ne prévoit pas la possibilité de punir les personnes responsables, ce qui est certainement souhaitable du point de vue de la sécurité des affaires. Cependant, cela ne devrait pas être une source de réconfort durable.

En effet, avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal le 1er janvier 2013, la conduite décrite tombe dans la catégorie des comportements socialement les plus dangereux avec la possibilité d’imposer des peines de prison sévères. Ainsi, en tant que nouveauté dans le système juridique croate, l’article 254 du Code pénal prévoit l’infraction pénale d’abus dans le processus de passation des marchés publics. Le paragraphe 1 de l’article cité stipule que quiconque soumet une offre basée sur un accord interdit entre entités économiques visant à faire accepter au client une offre spécifique sera puni d’une peine d’emprisonnement de six mois à cinq ans. Le législateur a encore renforcé la caractéristique qualificative d’obtention de bénéfices matériels significatifs ou de causation de dommages significatifs, prescrivant une fourchette de peine de un à dix ans.

D’après l’explication de la loi proposée, il est évident que la nouvelle infraction pénale a été créée sur la base de l’article 298 du Code pénal allemand, bien qu’il y ait un débat de longue date dans cette juridiction sur l’opportunité de telles sanctions. De plus, il convient de noter que l’article 254, paragraphe 3 du Code pénal prévoit une forme de repentance effective, de telle sorte qu’il est stipulé qu’un auteur qui empêche volontairement le client d’accepter une offre basée sur un accord interdit peut être exempté de peine. De même, l’article 65 de la Loi sur la protection de la concurrence, qui prévoit l’exemption ou la réduction de la mesure administrative-pénale pour le participant à un accord horizontal interdit (cartel) qui informe en premier l’AZTN sur le cartel et lui fournit des données, des faits et des preuves permettant d’initier des procédures ou d’établir une violation, influencera également les procédures futures.

Par conséquent, il est évident que la solution susmentionnée du Code pénal peut diminuer l’initiative des participants à un accord interdit (ici un cartel) dans les processus de passation des marchés publics pour fournir indépendamment des faits et des preuves à l’AZTN après avoir accepté une offre dans le processus de passation des marchés publics, car il est évident que cela ne les exonère pas d’une éventuelle responsabilité pénale. La question qui est devenue d’une grande valeur pratique est de savoir si la communauté des soumissionnaires de la Loi sur la passation des marchés publics représente un ‘port sûr’ pour les entrepreneurs, c’est-à-dire si les règles susmentionnées sur la protection de la concurrence sont exclues lors de l’évaluation des accords sur la formation d’une communauté de soumissionnaires. En relation avec cette question, dans un avis professionnel de septembre 2011, en réponse à une demande du Bureau des marchés publics centraux, l’AZTN a déclaré qu’elle laisse ouverte la possibilité d’évaluer les accords sur la formation de communautés de soumissionnaires visant à soumettre une offre conjointe dans les processus de passation des marchés publics s’il y a suspicion de l’existence d’un accord interdit ; sans préciser les critères qui s’appliqueraient dans le cas spécifique.

Il convient de garder à l’esprit que l’objectif de la concurrence dans les processus de passation des marchés publics est d’atteindre des prix plus bas grâce à la concurrence entre un plus grand nombre d’entrepreneurs et indirectement une dépense optimale des fonds budgétaires. Il découle logiquement de ce qui précède que la conduite collusoire des concurrents visant à éliminer la concurrence est interdite et donc contraire à l’objectif même des processus de passation des marchés publics. Que la détermination de la conduite décrite des concurrents dans les processus de passation des marchés publics n’est pas seulement une construction théorique est attestée par de nombreuses pratiques comparatives, ainsi que par la décision de l’AZTN datant de 2005. Il a été déterminé qu’un certain nombre d’entrepreneurs avaient conclu un accord qui, entre autres, établissait la conduite des soumissionnaires lors de la concurrence pour des travaux de déminage. Tout ce qui précède indique que les entrepreneurs dans les processus de passation des marchés publics doivent, sans exception, se conformer aux règles sur la protection de la concurrence. Ce faisant, toutes les personnes impliquées dans la préparation de l’offre et d’autres activités dans le processus doivent clairement reconnaître les situations interdites ainsi que les situations à risque.